פסק-דין בתיק עת"מ 35382-08-10

העתירה

1.         לפניי עתירה מינהלית נגד החלטת משיב 3, ראש רשות האוכלוסין, ההגירה ומעברי הגבול במשרד הפנים (להלן - המשיב), שלא להכיר בעותרת כ"פליטה" לפי אמנת הפליטים. העותרת, אזרחית סין אשר הסתננה לישראל לפני כשש שנים, טוענת כי צפויה לה סכנה אם תשוב לסין, היות שהיא מתרגלת בשיטת ה"פאלון גונג", האסורה שם, אשר העוסקים בה נרדפים ומעונים על-ידי תחת השלטונות. העותרת טוענת, כי תירגלה את השיטה הן בסין והן בישראל; וכי הרשויות בסין מודעות לפעילותה האסורה - בפרט לאחר שנכחה בהפגנה שהתקיימה מול שגרירות סין בישראל נגד דיכוי הפעילים ב"פאלון גונג", אשר צולמה על-ידי עיתונאים העובדים עבור המשטר הסיני. כך, לעמדת העותרת, יש להכיר בה כפליטה, הן משום פעילותה בעניין ה"פאלון גונג" בסין; והן מחמת פעילותה בעניין זה בישראל, אשר מקנה לה לטענתה הגנת פליט מסוג "Sur Place", כלומר "פליטות במקום" - שעילתה נוצרה במדינה בה היא שוהה כיום.

המסגרת המשפטית

2.         חוק הכניסה לישראל, תשי"ב-1952 (להלן - החוק או חוק הכניסה לישראל) קובע בסעיף 1, כי "מי שאיננו אזרח ישראל או בעל אשרת עולה או תעודת עולה, תהיה ישיבתו בישראל על-פי רישיון ישיבה לפי חוק זה". הסמכות למתן רישיונות ישיבה בישראל נתונה על-פי סעיף 2(א) לחוק הנ"ל לשר הפנים (משיב 1), ושיקול-הדעת בהענקת הרישיונות רחב הוא, ונובע מאופי הסמכות וריבונות המדינה להחליט מי יבוא בשעריה (בג"ץ 482/71 קלרק נ' שר הפנים, פ"ד כז(1) 113, 117 (1972); ובג"ץ 758/88 קנדל ואח' נ' שר הפנים, פ"ד מו(4) 505, 520 (1992)). בעניין זה, מפעיל משרד הפנים מדיניות מרוסנת, "לפיה תוענק לזרים אשרה לישיבת קבע בישראל במקרים חריגים ובהתקיים שיקולים מיוחדים" (עע"מ 1683/11 לטיסייה אורלה נ' מדינת ישראל - משרד הפנים(9.11.11) והאסמכתאות שם; וכן ראו: עע"מ 11538/05 זינאידה נטיוסוב נ' שר הפנים (25.11.07) בפסקה 5 לפסק-הדין).

בכל הנוגע להענקת רישיון ישיבה לפליטים, חתומה ישראל על האמנה בדבר מעמדם של פליטים משנת 1951 והפרוטוקול המשלים לה משנת 1967 (להלן - האמנה או אמנת הפליטים). אמנם, האמנה לא נקלטה בחקיקה הישראלית הפנימית, אך המדינה מצהירה כי היא מכבדת את המחויבות הבינלאומית המוטלת עליה מכוח האמנה, ובפרט מחויבת היא לעיקרון, כי אין מגרשים אדם למדינה שבה נשקפת סכנה לחייו (בג"ץ 4702/94 סלאח אחמד קאדם אל טאיי ואח' נ' שר הפנים ואח', פ"ד מט(3) 843, 848 (1995); עת"מ (ת"א) 22728-01-11 Zina Valishvili נ' מדינת ישראל-משרד הפנים(10.3.11); עת"מ (מרכז) 49556-11-10 דיאלו מוכתאר נ' משרד הפנים (7.10.11); ועת"מ (ת"א) 2028/05 זנבק ווליוהאנס באלכה ואח' נ' משרד הפנים (8.2.06)).

3.         לשם בחינת הבקשות לקבלת מעמד "פליט" בישראל, גיבש המשנה ליועץ המשפטי לממשלה בשנת 2002 בתיאום עם נציבות האו"ם לפליטים בג'נבה, את "נוהל הסדרת הטיפול במבקשי מקלט בישראל" (להלן - הנוהל) אשר תוקן ועודכן מעת לעת. על-פי נוהל זה, בקשות למעמד פליט הועברו לבחינת הנציגות בישראל של נציבות האו"ם לפליטים (להלן - נציבות האו"ם), שערכה בדיקה וסינון ראשוניים, כדי לבחון האם עניינו של המבקש נופל - ולו לכאורה - בגדר אמנת הפליטים. את המלצותיה העבירה הנציבות לידי הוועדה המייעצת לשר הפנים לעניין החלטה בבקשה למקלט מדיני (משיבה 3, להלן - הוועדה המייעצת), אשר מסרה את מסקנותיה למשרד הפנים, לשם קבלת החלטה על-ידי שר הפנים או מי שהוסמך מטעמו. לימים, הוקם מערך עצמאי לבחינת בקשות של מבקשי מקלט הטוענים להכרה כפליטים, כך שחלף פעילותה של נציבות האו"ם כאמור, הופקד גם הליך הבדיקה הראשוני בידי רשויות המדינה. לפיכך, החל מיום 1.7.09, מתבצע הליך זה באמצעות שתי יחידות סמך מטעם רשות האוכלוסין, ההגירה ומעברי הגבול. ביום 2.1.11, כחצי שנה לאחר הגשת העתירה, נכנס לתוקפו נוהל הטיפול במבקשי מקלט מדיני בישראל, המסדיר את סמכויותיהן של יחידות הסמך האמורות, וכן מתווה את הליכי הטיפול בבקשות בצורה סדורה ומפורטת, לרבות - עיגון זכויותיהם של הטוענים למקלט מדיני בעת הליך הטיפול בבקשה; התווית הלך שמאפשר דחיית בקשות על הסף במקרים המתאימים; חידוד הנהלים בדבר הליך מקוצר של דיון בבקשה; ועוד (ראו: עת"מ (י-ם) 45872-03-11 ברהנה גרזיגאר נ' משרד הפנים (22.11.11) - שבו עמדתי בהרחבה על פירוט ההליכים והנהלים בבקשות לקבלת מקלט בישראל). 

4.         החלטה לפי נהלים אלו, הנה, ככל החלטה מינהלית, החלטה שבשיקול-דעת. על-כן, עקרון היסוד, המשמש נר לרגלנו גם בהכרעה הנדונה בעניין החלטתו של המשיב, הוא כי תפקידו של בית-המשפט המינהלי, בדומה לבית-המשפט הגבוה לצדק, בעת שהוא מקיים ביקורת שיפוטית על מעשה הרשות המינהלית, הנו "לבחון את תקינות המעשה המינהלי ולוודא שהסמכות הופעלה על-ידי הרשות בגדרי סמכותה, משיקולים ענייניים ובמתחם הסבירות הפתוח לפניה" (עע"מ 9018/04 סאלם מונא ואח' נ' משרד הפנים (12.9.05)). בית-המשפט המינהלי אינו שם עצמו בנעלי הרשות המינהלית, לא אמור לבצע במקומה את המטלות המוטלות עליה ואל לו להעמיד את שיקול-דעתו תחת שיקול-דעתה (עע"מ 9018/04 סאלם מונא ואח', לעיל; ועע"מ 10811/04 סורחי נ' משרד הפנים (17.3.05)).

5.         מטרתה של אמנת הפליטים, שבעקבותיה הוצא הנוהל כאמור, הנה להבטיח מקלט למי שמוגדר "פליט" על-פי הקריטריונים שנקבעו בה, דהינו - אדם הנמצא מחוץ לארץ אזרחותו בגלל פחד מבוסס להיות נרדף על-רקע אחד מחמישה טעמים - גזע, דת, אזרחות, השתייכות לקיבוץ חברתי מסוים או להשקפה מדינית מסוימת; ואשר איננו יכול להיזקק להגנתה של אותה ארץ או אינו רוצה בכך מחמת הפחד האמור. לפיכך, המדינות החתומות על האמנה, התחייבו שלא לגרש או להחזיר פליט אל גבולות הארצות שבהן יהיו חייו או חירותו בסכנה, בשל אחד מחמשת הטעמים האמורים (עת"מ (י-ם) 31600-03-11 צ'יקה קווין אוקפור נ' משרד הפנים (19.9.11)). על-פי האמנה, ההגנה תינתן לפליט למשך תקופה זמנית, עד לקליטתו מרצונו במדינת המקלט או במדינה שלישית (עת"מ (ת"א) 33921-08-11 טרזה גראף נ' משרד הפנים (25.9.11)). לצד זאת כבר נפסק, לאור עקרונות האמנה והאמור בה, כי לשם הוכחת זכאות למקלט מדיני, אין די בהצגת חשש סובייקטיבי לרדיפה מהטעמים האמורים, המבוסס על הערכה עצמית גרידא של המבקש מקלט, וכי על-מנת להכיר במבקש כפליט, יש להיסמך על נתונים אובייקטיביים (עת"מ (י-ם) 31600-03-11, בעניין צי'קה קווין, לעיל; עת"מ (ת"א) 2028/05 בעניין באלכה, לעיל).

6.         לענייננו, מבקשת העותרת להכיר בה כפליטה, הן מחמת פעילותה בסין, והן מטעם של "Sur Place". באשר לפליטות מהסוג האחרון אין מדובר במקרה השכיח, שבו אדם מבקש מקלט במדינה זרה בשל מנוסתו מארץ מוצאו; כי אם במצב שבו העילה לקבלת מעמד של פליט התעוררה בארץ היעד, לאחר שהמבקש עזב את מולדתו. הסבר לכך ניתן במדריך להליכים וקריטריונים לקביעת מעמד פליט  בהתאם לאמנה, אשר פרסמה נציבות האו"ם לפליטים בינואר 1992 ( Handbook on Procedures and Criteria for Determining Refugee Status under the 1951 Convention and the 1967 Protocol relating to the Status of Refugees, HCR/IP/4/Eng/REV.1 Reedited, Geneva, January 1992, UNHCR 1979). בסעיפים 96-94 למדריך זה מובהר, כי אדם יכול להגיש בקשה להכיר בו כפליט גם לאחר ששהה במדינה שאינה מדינת אזרחותו, כאשר הנסיבות לקבלת המעמד התעוררו בזמן שהותו מחוץ למדינת המוצא; וכי עילת הפליטות מסוג "Sur Place" יכולה לנבוע כתוצאה ממעשיו של אותו אדם עצמו, כגון - התרועעות עם אנשים שהוכרו כפליטים, או מימוש וביטוי דעותיו הפוליטיות מחוץ למדינת המוצא. כן מובהר במדריך, כי בעת בחינת בקשה למעמד כאמור מטעם של "Sur Place", יש לבדוק בהתאם לנסיבות המקרה, בין-השאר, האם מעשיו של אותו אדם אכן מקימים חשש מבוסס לרדיפתו בארץ אזרחותו, והאם הרשויות באותה מדינה מודעות לפעילותו של מבקש המעמד.

            על-רקע האמור, תבחנה טענות העתירה.

הרקע העובדתי וההליכים בעניינה של העותרת

7.         העותרת, אזרחית סין, נכנסה לישראל שלא כחוק דרך גבול מצרים ביום 9.3.06, ובמהלך חודש יוני 2006 פנתה לראשונה לארגון האו"ם בבקשה לקבלת מעמד "פליט". בבקשתה ציינה, בין-השאר, כי עוד בטרם עזבה את סין אימצה את שיטת ה"פאלון גונג" כדרך חיים, ואף הפיצה מידע אשר מסביר ומלמד אותה, וזאת בהדרכתה של חברתה. לטענתה, אותה החברה נעצרה בסין ונידונה לשלוש שנות מאסר, הואיל ושיטת ה"פאלון גונג" נחשבת לאסורה שם, והמשתתפים בה נרדפים ומעונים על-ידי השלטונות. לאור זאת, מסרה העותרת, כי החליטה לברוח מסין, כדי שתוכל להגן על עצמה ולהמשיך ליישם את דרך החיים לפי שיטת ה"פאלון גונג".

8.         ביום 15.1.08 נערך לעותרת ריאיון בנציבות האו"ם בישראל, באמצעות מתורגמן (להלן - הראיון הראשון), ובו חזרה בהרחבה על האמור בבקשתה, וציינה, בין-השאר, כי החלה לעסוק בשיטת ה"פאלון גונג" בחודש מארס 2005; ובכלל זה - למדה את השיטה והפיצה את המידע אודותיה, בשעות היום והערב. אולם, כשנשאלה העותרת אודות שיטת ה"פאלון גונג", לא הצליחה למנות את העקרונות שביסודה (אם-כי ציינה כי קיימים תשעה עקרונות), ולא ידעה לנקוב בשמו של מקים התנועה (חלף זאת, מסרה את שם חברתה שנאסרה). כן ציינה העותרת, כי אותה החברה סיפרה לה, בזמן ביקור בבית-הכלא בסין, כי בעת שעונתה נאלצה למסור את שמה של העותרת כמי שמתאמנת בשיטת ה"פאלון גונג", ולכן היא צפויה להיעצר. נוכח האמור, הדגישה העותרת כי היא מפחדת לשוב לסין, על-אף שמעולם לא נעצרה; כי אינה זכאית לזכויות אדם בארצה; וכי היא חוששת שצפויה סכנה לחייה אם תשוב לשם. עוד ציינה, כי אינה מחזיקה בדרכון, אלא בצילום שלו, היות שהוא נלקח ממנה על-ידי המצרים בעת שסייעו לה להסתנן לישראל.

9.         ביום 5.3.08 נעצרה העותרת על-ידי רשויות ההגירה בישראל, והוצאו נגדה צווי הרחקה ומשמורת. היא שוחררה בערבות וחוייבה להתייצב אחת לשבועיים במשטרת ההגירה. העותרת נעצרה בשנית ביום 2.12.08 והושמה במשמורת; אולם בעקבות החלטת בית-הדין לביקורת משמורת של שוהים שלא כדין היא שוחררה בתנאים פעם נוספת; זאת, בין-השאר, על-רקע מכתב מנציבות האו"ם לפליטים בישראל, לפיו עניינה נמצא בבדיקה ולכן אין לגרשה עד שתתקבל החלטה על-ידי הגורמים המוסמכים.

10.       ביום 31.3.09 הודע לעותרת על דחיית בקשתה לקבלת מעמד פליט. בהחלטה צוין, כי הנסיבות שתיארה בבקשתה, אינן מקימות הגנה לפי אמנת הפליטים, הואיל ולא העלתה טענות ברורות ואמינות, והיות שלא ביססה חשש לרדיפה. עוד הודגש בהחלטה, כי העותרת אף לא טענה שנקלעה לבעיות עם שלטונות סין עובר לעזיבתה, וזאת על אף ששמה כבר היה ידוע, לגרסתה, לרשויות כמי שעוסקת ב"פאלון גונג"; וכי ממילא אין כל אינדיקציה לכך שמאז עזיבתה את סין, מחפשים אחריה השלטונות שם או מודעים לפעילותה ב"פאלון גונג".

11.       העותרת הגישה למשיב ערר על ההחלטה האמורה, וביום 17.9.09 נערך לה ראיון נוסף בנציבות האו"ם, באמצעות מתורגמן (להלן - הראיון השני). במעמד זה סתרה העותרת את שאמרה בראיון הראשון, בכמה נושאים. בכלל זה ציינה, כי הפיצה מידע הקשור לשיטת ה"פאלון גונג" בסין רק בשנת 2006; כי החלה ליישם את השיטה במלואה רק לאחר הגעתה לישראל; כי מעולם לא ביקרה את חברתה בכלא, אלא שחברה משותפת ביצעה את הביקור; כי החברה מרצה מאסר של שבע שנים;  וכי דרכונה של העותרת הושב אליה בחודש ינואר 2009 באמצעות חברה שהגיעה מסין לישראל, באותו הנתיב. העותרת ביקשה ליישב את הסתירות האמורות, וציינה כי בראיון הראשון הייתה מפוחדת מאוד, נתקלה במחסומי השפה וייתכן שהתרגום לדבריה לא היה מדויק. בתום הראיון הוסיפה לעניין זה, כי יתכן שבעבר ציינה פרטים שאינם לחלוטין נכונים היות שחששה שתישלח בחזרה לסין; אולם כעת היא דוברת אמת. לצד האמור, השיבה העותרת על שאלות הקשורות בשיטת ה"פאלון גונג", אולם היא לא הצליחה למנות את שמות כל התנועות הקשורות ביישום השיטה, זאת לטענתה מחמת התרגשות. פרט לאלו הוסיפה וציינה, כי היא ממעיטה ליצור קשר עם בני משפחתה וחבריה בסין, מחשש שהשלטונות יפגעו בהם מן הטעם שהיא עוסקת ב"פאלון גונג"; כי למיטב ידיעתה משפחתה אינה נתונה בסכנה; וכי מעולם לא היו לה בעיות עם השלטונות בסין. עוד סיפרה, כי כחלק מפעילותה בשיטה האמורה, היא מבצעת פעולות הסברה אודות השיטה לעובדים סינים בישראל, ומשתתפת במדיטציה מול שגרירות סין במחאה על הפגיעה בפעילי "פאלון גונג". לדבריה, באירוע אחד צולמה על-ידי עיתונאי סיני. בשל אלו, ומחשש כי העובדים הסיניים בישראל ידווחו עליה לשלטונות הסיניים כשישובו לארצם - סוברת העותרת כי תהיה נתונה בסכנה אם תשוב לסין.

12.       ביום 18.7.10 החליט המשיב לדחות את הערר שהגישה העותרת, ושב ודחה את בקשתה לקבלת מעמד "פליט" בישראל. בהחלטה מנומקת ומפורטת, המונה תשעה עמודים, צוין כי העותרת לא ביססה את הטענה לפיה היא שייכת לתנועת ה"פאלון גונג" ומאמינה בעקרונותיה, ולעניין זה גרסתה הייתה רוויית סתירות שלא יושבו, ולכן נמצאה בלתי מהימנה. הסתירות וחוסר האמינות כאמור הובילו למסקנה, כי העותרת לא הייתה כלל פעילה בשיטה זו בסין; ולפיכך נמצא כי גם פעילותה בישראל לא הייתה כנה ואמיתית. לעניין זה הודגש, כי נראה שפעילות העותרת בעמותת פאלון דאפא (פאלון גונג) בישראל עם הגעתה לכאן נבעה מהצורך לבסס טענת הגנה לפי אמנת הפליטים, ולא מאמונה כנה בעקרונות השיטה; בפרט, בשים לב לכך שביקשה מקלט רק לאחר שהחלה בפעילות במסגרת עמותה זו, וממילא אף לא ידעה לנקוב בשמות חמשת התרגילים הבסיסיים שמיושמים בגדר השיטה. המשיב בחן את הסברי העותרת לסתירות שבין גרסאותיה, אך התרשם כי זו סיפקה גרסאות כוזבות שוב ושוב. יתרה מזאת, בהתחשב בכך שערך האמת הוא אחד מהעקרונות הבסיסיים של תנועת ה"פאלון גונג", סבר המשיב כי גרסאותיה הבלתי אמינות של העותרת עומדות בסתירה לטענתה כי היא חברה בתנועה זו.

            עוד הוטעם בהחלטה, כי העותרת לא ביססה חשש מהותי מרדיפה אם תשוב לסין, כתנאי להגנה מכוח אמנת הפליטים. מהמכתבים שצירפה העותרת לבקשה, מטעם עמותת פאלון דאפא בישראל, לא ניכר חשש כאמור, ואף מגרסתה של העותרת עולה כי השתתפותה הציבורית בפעילות הקשורה ב"פאלון גונג" מועטה יחסית. בנוסף נקבע, כי לא ניכר חשש מהותי מבוסס מרדיפה כאמור, אף אם צולמו תמונות ההפגנה על-ידי עיתונאים סינים, וגם אם עובדים סיניים בישראל ידווחו אודות העותרת לרשויות בסין. בעניין זה נסמכה החלטת המשיב, בין-השאר, על פסיקת בתי-המשפט בניו-זילנד, המדגישה, כי פעילות גלויה הקשורה ב"פאלון גונג" אינה מקימה, לכשעצמה, חשש מרדיפה; כי היקף הפעילות נבחן אף ביחס לחשש שהשלטונות בסין מודעים לפעילות של המבקש; כי נעשית הבחנה בין פעילים כנים בשיטת ה"פאלון גונג" לבין אזרחים זרים אשר עושים שימוש בעקרונות השיטה בפומבי אך כדי ליצור טענת הגנה מכוח האמנה; וכי גם מבקשים אשר ישמו את השיטה בגלוי וביססו חשש כי השלטונות בסין מודעים למעשיהם - גורשו לסין, ככל שנמצא כי אינם דוגלים באופן אותנטי בעקרונות השיטה וכי יוכלו בקלות לזנוח אותם אם ייאלצו לשוב לסין, שכן סביר שלא ייענשו שם בגין אמונה שאינם מחזיקים בה. כן צוין, כי המדיניות בניו-זילנד בכל הנוגע לקבלת מעמד פליט בעילה מסוג "Sur Place", הנה כי אם טענה זו מועלית שלא מתוך כוונה כנה ואמיתית הנובעת מאמונה בעקרונות שיטת ה"פאלון גונג", יש לתת לה משקל מופחת, בעת בחינת הסכנה הצפויה למבקש אם ישוב לארץ מולדתו.

            לאור זאת צוין בהחלטה האמורה, כי בהיעדר כוונה כנה ואמיתית מצד העותרת בכל הנוגע לשיטת ה"פאלון גונג", ולצד הסבירות הנמוכה לכך שהשלטונות בסין מודעים לפעילותה, נראה שהאיזון בין שני השיקולים האמורים פועל נגדה. אמנם יתכן מצב שבו פעיל "פאלון גונג" יבסס חשש סביר לרדיפה אם ישוב לסין, אין זה המצב בעניינה של העותרת, שכן היא לא הוכיחה כי היא פעילה ביישום שיטה זו.